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关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的质疑 商标侵权能提起刑事自诉吗?

发布时间:2022年07月20日 来源:南宁盗伐林木罪辩护律师
[导读]:  韦俊律师,南宁盗伐林木罪辩护律师,现执业于广西助力律师事务所,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发

 韦俊律师,南宁盗伐林木罪辩护律师,现执业于广西助力律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的质疑



  根据我国第四百零二条规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的行为。此罪是修订后新增设的罪名之一,从修订后运行看,司法实践中对本罪的查处颇感困惑,检察机关以此罪名侦查起诉的案件相对甚少,行政执法部门上述行为并未得到有效遏制,究其原因,除了执法环境等客观因素外,司法工作人员对本罪的认定尚存分歧,也是造成此类犯罪行为不能得到及时有效打击的重要原因。笔者试就本罪的司法认定及其立法完善等方面的问题作些探讨。


  一、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解


  徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员,所谓行政执法人员,应指具有行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的人员,具体包括工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法人员。我们必须把它与司法工作人员严格区分开来,否则势必造成对一些渎职犯罪的定性不准。那么何谓司法工作人员呢我国第九十四条明确规定:司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。仅从表述上看,似乎很容易与行政执法工作人员加以区别。


  在一般意义上,司法工作人员泛指在司法机关从事法律工作的人员。而刑法意义上的;司法工作人员;则是指我国第九十四条规定范围内的人员,即指有侦查、检察、审判、监管 职责的工作人员。 所谓侦查,我国第八十二条第项明确规定,是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。这里的;办理案件;,是指办理刑事案件,所以才把侦查规定于刑事诉讼法之中。这些人员在履行行政执法职责时,故意徇私,对应当追究刑事责任的,不移交有关部门追究责任,则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。


  二、徇私舞弊不移交刑事案件罪客观方面的质疑


  从徇私舞弊不移交刑事案件罪的定义可以看出,徇私是该罪构成客观方面的一个必要行为。徇私,多指徇私情、私利;舞弊,多指隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等。在侦查此类案件时,不移交刑事案件的行为往往是显而易见的,但;徇私;的行为却常常难以查证。因为徇私也好,舞弊也罢,均属于行为人的;隐蔽心态;和;隐蔽手段;,的确难以突破和揭露,无法使证据齐备到确实、充分的程度。而从立法原意看,该罪的新立,主要立足于打击不移交刑事案件,使刑事犯罪分子逃脱刑罚制裁的不作为的滥用职权犯罪。如果刻意强调;徇私舞弊;这一必要的客观行为,势必导致对该罪的查处不力。基于此,笔者认为,凡行政执法人员故意不移交刑事案件,情节严重的,均可构成本罪。当然可设另款规定,徇私舞弊不移交刑事案件,情节严重的,从重处罚。这样,既可确保对此类犯罪行为的有效查处,又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击,同时也可以帮助将此罪与滥用职权罪在实践中加以正确区分。


  三、该罪的犯罪对象是;犯罪嫌疑人;还是 ;刑事案件;


  有论者认为,徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人,理由是:第四百零二条对该罪的犯罪对象表述为;依法应当移交司法机关追究刑事责任的;,对该条文的理解应为,能够被追究刑事责任的,只能是人——犯罪嫌疑人,而不可能是物——刑事案件。笔者认为,徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件,而不是犯罪嫌疑人。一是仅凭第四百零二条的规定,不能理解为该罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人,;依法应当移交司法机关追究刑事责任的;,并非只能修饰犯罪嫌疑人,同样也可以认为应当移交的是刑事案件。二是行政执法人员构成本罪的主要表现是,对行政执法过程中查办的案件,明知构成犯罪而降格处理,以罚代刑,甚至放纵犯罪分子,其所针对的对象是案件情节、危害程度、侵犯客体等。由此可见,行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件本身,其不移交的也应是其所查办的案件。三是将本罪的犯罪对象理解为犯罪嫌疑人是不妥的。刑事案件的立案条件是有犯罪事实,需要追究刑事责任,这一点,行政执法人员一般不难判断,但行政执法活动不拥有刑事侦查的手段,因此行政执法过程中很难保证查到犯罪嫌疑人。要求行政执法人员在移交刑事案件时一并移交犯罪嫌疑人是不切实际的。







  四、对应当追究刑事责任案件范围的思考


  徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象必须具备一定的条件。首先,必须是应当移交的刑事案件。刑事案件可分为公诉案件和自诉案件。虽然自诉案件也需要由司法机关追究刑事责任,但它又不同于公诉案件,受害人掌握着诉权,对于是否追究被告人的刑事责任具有自主选择的权利,不属于应当移交的范围,因此刑事自诉案件没有移交的不能构成本罪。其次,必须是行政执法人员在执行行政法规过程中发现的刑事案件。是否行政执法人员徇私舞弊,对发现的所有刑事案件不移交司法机关处理均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪呢笔者认为并非如此,此种刑事案件必须是触犯行政执法人员所执行的法律、法规而构成的刑事犯罪案件,即是行政执法人员执法职责范围内发现的刑事案件。如税务机关执法人员所查办的行为人偷税、抗税、虚开增值税专用发票等涉税犯罪案件就属此列;但如果是税务机关的出纳会计监守自盗,贪污国家税款而构成犯罪,机关领导徇私情,不将贪污案件移交有管辖权的检察机关查处而形成的渎职犯罪案件就应当排除在;范围;之外,对税务机关领导也不能定徇私舞弊不移交刑事案件罪,但可视其行为情节和造成的后果,以玩忽职守罪定罪为当。


  五、徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两罪的法律规定存在的冲突


  徇私枉法罪规定,对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉的处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的处十年以上有期徒刑,徇私枉法罪的最高刑期为十五年。而徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,最高刑期为七年。徇私枉法是行为犯罪,只要实施了故意包庇不追究刑事犯罪责任的行为,就构成徇私枉法罪,情节是量刑时考虑的因素,而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情节作为定罪的依据,情节严重才构成犯罪,情节一般不构成犯罪。


  六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限


  包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限主要有:一是犯罪主体不同,本罪的主体是特殊主体,即行政执法人员,而包庇罪的主体是一般主体;二是侵犯的客体不同,本罪侵犯的客体是复杂客体,既包括司法机关的刑事司法活动,又包括行政执法机关报的行政执法活动,而包庇罪侵犯的客体是一般客体,即侵犯的只是司法机关的刑事司法活动;三是犯罪的客观方面不同,本罪的客观方面表现为徇私舞弊,把应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交,情节严重的行为,而包庇罪的客观方面表现为作虚假证明包庇犯罪分子的行为。


  七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系


  行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,同时又因此而收受他人贿赂,则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚,还是按其中一个较重的罪处罚。一种观点认为,该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系,对于牵连犯的处罚,法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后第三百九十九条第三款明确规定:;司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。;即实行从一重罪处罚。事实上,徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的,也是贪赃枉法行为,因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。另一种观点认为,第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私,是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因,并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大,又单独构成受贿罪,只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件,而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因,因而应当两罪并罚。笔者认为前一种观点可取。


  八、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞合的处理


  根据第四百一十四条规定,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于,两罪的主体均为履行执法职责的人员,主观上都出于徇私的动机,客观上都表现为执法不严、违法不究。两罪的主要区别表现为:一是主体范围不同,徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体为一般的行政执法人员,而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员;二是客观行为方式亦有区别,徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理,而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在客观方面则表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管,不加约束。不过,这两个罪之间具有法律上的竞合关系,即对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交,既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容,也是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的内容。对此,一般适用复杂法优于普通法原则,以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。如果造成严重后果,从罪刑相适应考虑,则应按重法优于轻法这一补充原则,以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。







  九、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的法条竞合的处理


  根据第四百一十一条规定,放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的行为。本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处,一是犯罪主体都是从事执法活动的人员;二是犯罪主观方面都是出于徇私动机;三是犯罪客体都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。两罪的主要区别在于:一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员,而放纵走私罪的主体是特定的行政执法人员,即海关工作人员;二是徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法活动中,而放纵走私罪则发生在海关执法活动过程中;三是徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面表现为对依法应当移交的刑事案件不移交,而放纵走私罪在客观方面表现为对走私行为放任不管,不加约束。在司法实践中,海关工作人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为,其实也是一种放纵走私的行为,这类行为既符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件,也符合放纵走私罪的构成要件,两者之间成立法条竞合关系。有论者认为,这是特别竞合犯。如果说是特别竞合犯,那么哪是特别法条,哪是普通法条呢就主体方面而言,似可认定放纵走私罪为特别法条,然而,就行为方式而言,似又可认定徇私舞弊不移交刑事案件罪为特别法条,这显然是彼此矛盾的。事实上,两罪之间并不是特别竞合关系,而是局部竞合关系,应按复杂法优于简单法的原则,适用放纵走私罪条款。这样,既能完整地体现该行为的性质,又能做到罪刑相适应。


  十、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思


  罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知,从犯罪构成要件来讲,构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求,因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪,而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件,情节严重的才构成本罪。这里的;情节严重;,根据最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的第一条第十二款规定,是指;具有下列情形之一者:1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;2、不移交刑事案件涉及三人次以上的;3、司法机关提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;4、以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;5、行政执法部门主管领导阻止移交的;6、隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;8、其他情节严重的情形。


  从社会危害性来讲,行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为,破坏了正常的法律秩序,破坏了国家机关的声誉,妨害了司法机关的刑事追诉活动,是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则,对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚,而反观现行刑法的相关规定,构成本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,造成严重后果的,处三年以上七年以下 有期徒刑;而构成包庇罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说,现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。









商标侵权能提起刑事自诉吗?

  修订后的第一百七十条规定,自诉案件包括下列案件:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件;被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关和人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。


  本条除第三项;公诉转自诉;的规定是新增加的外,第项、第项和79年第十三条的规定基本一致,但就此两项具体所包括的案件并不一致。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部法研字第28号)规定,人民法院直接管辖的案件为伤害案、公然侮辱、诽谤案、抗拒执行判决、裁定案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、破坏现役军人婚姻案、虐待案、遗弃案等八种案件。1994年3月21日最高人民法院中,规定了上述不含;抗拒执行判决、裁定案;在内的七种案件由人民法院直接管辖。而最高人民法院1996年12月20日发布的则按第一百七十条项次顺序,列举了11种自诉案件:告诉才处理的案件,有侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案三种。但97 中增设的第二百七十条规定侵占案,明确规定;本条罪,告诉的才处理;,却未能列入;被害人有证据证明的轻微刑事案件,除故意伤害案、重婚案、遗弃案3种以外,增加列举了侵犯著作权案、假冒注册商标案、妨害通讯自由案、非法侵入他人住宅案、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人、严重扰乱法庭秩序等,共8种,但过去是一直列入自诉案件范围的破坏军婚案却未列入。


  因此,商标侵权案件符合条件可以自诉。


  根据的规定,自诉案件必须法律明确规定告诉才处理,对于各罪名来说,都在相关法条的款项中写明。





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